手术外包发生纠纷找谁担责

某些医疗机构不具备某些手术的条件，于是就将这类手术外包给其他具有手术条件的医疗机构，将患者送过去手术，患者不直接与手术医院建立医疗关系。实践中，存在很多这类情形。发生医疗事故后，该类医疗责任由谁承担？

【案例简介】

患者第一次受伤：

　　2008年6月5日，张女因车祸受伤后被送至远方医院治疗，远方医院对张女实施了左股骨切开复位，逆行髓内针固定术，2010年3月1日，张女再次到远方医院取出内固定物。

　　2010年4月23日，张女行走时再次发生骨折，远方医院诊断：1、左股骨中远段骨折，骨折断端分离、成角；2、左股骨中段髓腔区可见金属影。同年4月26日，张女出院。

　　张女就远方医院的医疗行为及张女自身的伤残情况进行了鉴定，鉴定结论为，张女自身摔伤的伤残等级为9级，若今后遗留功能障碍其伤残等级可能会达到8级，或者更高。张女左股骨第二次骨折与远方医院的医疗行为有直接因果关系，参与度为医方80%、患方20%。2011年1月19日，张女与远方医院达成调解协议，由远方医院赔偿张女医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金共82000元。

注意这一段，张女已经从远方医院获得了“伤残赔偿金、后续治疗费”的赔偿。

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　　患者第二次受伤：

　　2010年7月28日，张女前往思路骨科处住院治疗，入院诊断为：1、左股骨干中下段骨折（陈旧）；2、左股骨髓腔异物。同年8月11日，思路骨科因不具备手术条件，将张女送至功利骨科医院手术，功利骨科医院对张女实施了“切开断钉取出术、取髂骨植骨术、再次内固定术”，手术在功利骨科医院进行，手术的医生及麻醉师均为功利骨科医院的医生，《手术志愿书》、《麻醉同意书》、《麻醉记录》、《手术记录》均为思路骨科的格式文本，上述文本中没有载明该手术在功利骨科医院并由功利骨科医院的医生完成。2010年9月18日，张女出院。

　　2011年6月13日，张女再次在思路骨科入院，诊断为：左股骨干骨折内固定术后；内固定物断裂。同年12月14日，张女被送至军区总医院住院治疗，入院诊断为：1、左股骨骨折内固定术后骨不连；2、左股骨内固定钢板断裂；3、左膝关节强直。2011年12月16日，军区总医院对张女实施了“左股骨内固定取出、取左侧髂骨植骨、髓内钉内固定术”。2011年12月29日，张女出院。

【鉴定分析】

2016年9月27日，司法鉴定意见书中“分析说明……思路骨科在对张女医疗过程存在以下过错：

　　1、在未书面告知患者及家属因故需要到功利骨科医院手术治疗的情况下，于2010年8月11日在功利骨科医院进行“左股骨骨折切开复位、取左侧髂骨植骨、钢板内固定术”，既无院级之间会诊记录，也无上级医院医师指导查房记录，未尽到告知义务；

　　2、病历书写欠规范，手写病历、特别是手术志愿书（无住院号）字迹不清难以辨认，很难理解手术志愿书具体内容，麻醉同意书无住院号，2010年7月30日及8月8日查房无上级医师签字，输血同意书无医师签字，病历中出现的功利骨科医院的检验单无住院号及临床诊断记录，输血单无住院号、科别、床号记录；

　　（评析：病历书写不规范与患者损害无关，但与鉴定结论有关，影响鉴定人耐心看下去的心情，起码说明书写病历的人不负责任，对患者就可想而知了。）

　　3、术前讨论手术医师未参加讨论，使得术前讨论及术中注意事项流于形式，违反了术前讨论制度。……被鉴定人张女在思路骨科住院时间长达6个月（2011年6月13日-2011年12月14日），期间仅2011年6月15日主任医师查房（无签名）一次，其余均为内科主治医师（思路骨科提供医师资质）查房28次，无科室讨论、无科室、院级疑难重症讨论、无会诊记录、违反三级医师查房制度、讨论及会诊等制度。在左股骨二次骨折伴钢板断裂，骨不连，治疗效果不满意的情况下，应该及时组织科室及院级讨论提出进一步治疗方案，或请上级医院会诊协助治疗，直至转院，以免延误治疗产生并发症。……”其鉴定意见为：思路骨科在对张女的诊疗过程中存在一定的医疗过错。

　　法院认为张女与功利医院之间无法律上的关系，判决思路医院就张女的九级伤残等承担80%的责任。

（评析：以后的鉴定报告会更多的采用医疗核心制度来评判医方的医疗行为是否存在过错。无论医生服不服气，违反医疗核心制度本身就是一种过错，而且是很严重的一种医疗过错。同时，医疗核心制度又是一种合法的依据。在很多申请鉴定人出庭接受质询的医疗纠纷案件中，医方最常问的一个问题就是：鉴定人你认为……的依据是什么？医疗核心制度就是依据，而且是一种成文的依据。

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【关于手术外包的评析】

　目前，检验项目可以外包，但手术外包尚法律规定。手术外包，其法律责任仍然由发包方承担。同时，手术外包实际上违反了手术分级管理规定、新技术和新项目准入制度和医疗机构管理条例，医疗机构是否具备实施该类手术的人员、技术、设备条件在手术分级规定和医院等级有明确限制的。即以本医疗机构所具有的人员、技术、设备条件如不能实施该类手术即不具备手术条件，应向上级医院转诊，而非将患者的手术外包。从法律角度说，患者与发包医院建立了医疗服务合同关系，如发包医院不具备手术条件，不能完成手术，那么其就不具备完成医疗服务合同的能力，合同应自动解除。手术实际上是医疗服务合同中的实质内容，实质内容是不允许外包的。同时，审查医疗机构是否具备实施该类手术的资质是以发包医院的资质条件为准，而非以承包医院的资质条件为准。如果一个医院未设立外科，而将外科手术发包给有资质的医院做，那么无外科资质的医院属于超范围行医。

　　本案中，思路医院与功利医院的合作模式存在问题，《手术志愿书》、《麻醉同意书》、《麻醉记录》、《手术记录》均为思路骨科签的，说明手术应该是由思路医院做的，但实际上是思路医院将患者送到功利医院去做的手术。姑且不论患者是否知晓，但书面的告知书是没有的。发生医疗事故后，对功利医院来说，未经患者同意就给患者手术，造成患者损害承担赔偿责任，侵权责任法第55条就是这样规定的。同时，如果患者申请对功利医院的医疗行为进行医疗事故鉴定，不要求对思路医院进行鉴定。根据《医疗机构管理条例》第三十三条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”，功利医院未经患者同意就给患者手术将直接被认定为医疗事故，相关责任人员可能受到行政处罚、甚至是受到医疗事故罪的刑事处罚。功利医院和思路医院的合作协议不能对抗法律规定。

　　从手术安全的角度说，患者术前的检查、治疗均在发包医院，只在手术当天才被送到手术医院手术，术后送回发包医院，这个过程中，手术医院根本无法完全掌握患者在发包医院的检查和治疗情况，如发包医院没有发现患者有手术禁忌症或其他高危因素，毕竟发包医院并无经验就该类手术应该关注患者的什么问题，这种风险对于手术医院可以是非常大的，因为手术医生缺乏对患者病情的了解，容易发生事故。术后送回发包医院，发包医院在没有这类手术患者术后治疗经验，也不知道该关注患者的什么问题，容易导致延误治疗。这种模式对于发包方和承包方的风险都是巨大的。